Een vennoot van een THV kan individueel tegen de aanbestedende overheid vorderen voor zijn aandeel in het verschuldigde

Ook aannemers in THV-verband zijn het niet steeds eens met de houding of beslissingen van de aanbestedende overheid of de opdrachtgever. Dit ongenoegen kan uitmonden in de wil of de noodzaak om een vordering in rechte in te stellen.

De vraag die dan rijst is hoe de vennoten van de THV in rechte dienen te treden en of dit noodzakelijkerwijze gezamenlijk dient te gebeuren.

Het Hof van Cassatie heeft hierover op 6 mei 2016 een interessant arrest gewezen. 

Het is een open deur intrappen te stellen dat de tijdelijke handelsvennootschap (THV) vaak wordt gebruikt in de bouwsector en in het bijzonder in het kader van overheidsopdrachten.

Als vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid biedt de THV de nodige flexibiliteit om samenwerking met het oog op de uitvoering van grotere projecten te structureren. Ook het gegeven dat in het kader van een THV (in oprichting) erkenningen, technische bekwaamheid en financiële draagkracht kunnen worden “samengelegd” om aan de vereisten inzake kwalitatieve selectie te voldoen, verklaart het succes van deze samenwerkingsvorm bij de plaatsing van overheidsopdrachten.

Echter, ook aannemers in THV-verband zijn het niet steeds eens met de houding of beslissingen van de aanbestedende overheid of de opdrachtgever. Dit ongenoegen kan uitmonden in de wil of de noodzaak om een vordering in rechte in te stellen.

De vraag die dan rijst is hoe de vennoten van de THV in rechte dienen te treden en of dit noodzakelijkerwijze gezamenlijk dient te gebeuren.

Wanneer het gaat over het aanvechten van een beslissing van een aanbestedende overheid in het kader van een plaatsingsprocedure, staat de rechtspraak van de Raad van State hierover vast: een annulatie- en bij uitbreiding schorsingsberoep tegen een dergelijke beslissing kan slechts ontvankelijk worden ingediend door alle vennoten van de betrokken THV, samen geldig optredend (zie o.a. het arrest nr. 194.336 van 18 juni 2009, nv Ecorem e.a.).

De Raad van State is immers van oordeel dat alleen diegenen die een regelmatige offerte indienen met het oog op het uitvoeren van een overheidsopdracht over de vereiste hoedanigheid en belang beschikken om de nietigverklaring te vorderen van de beslissing die hen de kans ontneemt de opdracht toegewezen te krijgen. Een individuele vennoot van de THV is niet de indiener van de offerte en kan derhalve -alleen optredend- geen ontvankelijk beroep instellen.

Wanneer de vordering betrekking heeft op een geschil in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht wordt er – al is het maar “voor alle zekerheid” – doorgaans vanuit gegaan dat ook voor de burgerlijke rechter de vennoten van de THV gezamenlijk in rechte moeten treden.

In een arrest van 22 november 2013 sloot het Hof van Beroep van Luik zich bij deze zienswijze aan, waardoor de alleen optredende vennoot zijn vordering tegen de aanbestedende overheid tot betaling van openstaande facturen als onontvankelijk zag afwijzen. In de lijn van de voormelde rechtspraak van de Raad van State overwoog het Hof hierbij:

“Les marchés publics qui sont à la base de l’émission des factures litigieuses ont été attribués à l’association momentanée [formée par la demanderesse et la société C.]. Les factures en cause ont d’ailleurs été émises par cette association;

Or, tant la sommation du 23 décembre 2009 que la citation du 30 décembre 2010 ont été diligentées au seul nom de la [demanderesse];

Selon les termes de l’article 2 du Code des sociétés, la société momentanée ne bénéficie pas de la personnalité juridique. Dès lors, toute action en justice qui intéresse une entreprise sans personnalité, telle une association momentanée, doit être exercée par les associés agissant conjointement ou en leurs noms [...];

[...] que la citation a été signifiée à la seule requête de la [demanderesse] et que, partant, l’action est irrecevable”.

De afgewezen vennoot kon zich niet vinden in de uitspraak van het Hof van Beroep en stelde cassatieberoep in.

Het Hof van Cassatie volgde de rechtspraak van het Hof van Beroep niet en heeft hierbij een zeer duidelijk standpunt ingenomen in de discussie over de vraag of, wanneer de vordering haar oorsprong vindt in de uitvoering van een overheidsopdracht, de vennoten van de THV steeds gezamenlijk in rechte moeten treden. Het antwoord van het Hof van Cassatie hierop is: “neen”:

“Aux termes de l’article 2, § 1er, du Code des sociétés, la société momentanée ne bénéficie pas de la personnalité juridique.

L’article 47 de ce code dispose que la société momentanée est une société sans personnalité juridique qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées.

En vertu de l’article 53, les associés d’une société momentanée sont tenus solidairement envers les tiers avec qui ils ont traité. Ils seront assignés directement et individuellement.

Il suit de ces dispositions qu’un associé d’une société momentanée peut agir en justice en son nom personnel pour sa part individuelle”.

Het arrest brengt ongetwijfeld rechtszekerheid voor de aannemer die in THV een overheidsopdracht uitvoerde en nog te vorderen heeft van de aanbestedende overheid, maar hiermee zijn medevennoot niet wil lastigvallen of deze niet bereid vindt een onvriendelijke actie tegen de aanbestedende overheid te ondersteunen, bv. omwille van de ruime tijd die inmiddels sinds de voltooiing van de werken is verstreken.

Om die reden is het interessant de aandacht te vestigen op dit arrest van 6 mei 2016 van het Hof van Cassatie, dat inmiddels al enkele maanden oud is, maar tot nog toe wat onderbelicht bleef (behoudens de opname ervan in legalnews.be).

Punt is wel dat de individuele vennoot slechts kan vorderen voor zijn aandeel in wat de aanbestedende overheid nog aan de THV verschuldigd is. Dit aandeel zal dus voldoende geïndividualiseerd of individualiseerbaar moeten zijn. Dit zal goed mogelijk zijn in een niet-geïntegreerde THV, waarin elke vennoot instond voor een bepaald gedeelte van de opdracht en de werken van de respectieve vennoten afzonderlijk aan de aanbestedende overheid werden gefactureerd. In een geïntegreerde THV, waarin de vorderingen tot het gemeenschappelijk onverdeeld vermogen van de vennoten behoren, zal een individualisering van de respectieve aandelen moeilijker liggen en treden de vennoten best nog steeds gezamenlijk in rechte. Het risico bestaat immers dat, indien de rechter of de door hem aangestelde deskundige zelf de vordering in aandelen begint uit te splitsen, dit tot vreemde resultaten leidt, waarmee niet alleen de in rechte getreden vennoot maar ook de niet in de procedure aanwezige vennoot niet opgezet is. Verder zal het ook bij een uitvoeringsgeschil waarvoor reeds in de loop van de uitvoering van de opdracht in rechte moet worden getreden, vaak niet mogelijk of wenselijk zijn om het individueel aandeel van de vennoten van de THV te bepalen en alleen optredend te vorderen.

 

Jos Timmermans