De methode van beoordeling van de offertes op basis van de gunningscriteria moet niet op voorhand worden bekend gemaakt maar moet wel op voorhand worden vastgesteld

Bij arrest C-6/15, TNS Dimarso NV, van 14 juli 2016 heeft het Hof van Justitie geantwoord op de prejudiciële vraag van de Raad van State (arrest nr. 229.723 van 6 januari 2015) of, samengevat, de aanbestedende overheid de inschrijvers steeds, dan wel in bepaalde omstandigheden, op voorhand (in de aankondiging of het bestek) op de hoogte moet brengen van de methode voor de beoordeling van de offertes op basis van de gunningscriteria.

Het Hof van Justitie brengt vooreerst een aantal weliswaar belangrijke doch niet als nieuw aan te merken principes in herinnering:

• Het voorwerp van de overheidsopdracht en de hiervoor geldende gunningscriteria moeten vanaf het begin van de gunningsprocedure duidelijk worden omschreven en gedurende de hele gunningsprocedure op dezelfde wijze worden uitgelegd;
• De aanbestedende overheid kan in het kader van de gunningscriteria geen subcriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht; 
• Het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria moet vanaf het begin van de gunningsprocedure duidelijk zijn vastgesteld en moet gedurende de gehele procedure ongewijzigd blijven;
• De beoordelingsmethode – die niet op voorhand moet worden bekend gemaakt, zie verder – mag niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.

Zelfs het laatste punt kan niet als opzienbarend worden beschouwd. Onder meer in het arrest nr. 234.162 van 17 maart 2016, BVBA ANKERSMID M&C, overwoog de Raad van State reeds:

“Het behoort tot de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid de volgens haar best geschikte beoordelingsmethode van de gunningscriteria te kiezen, zij het dat die vrijheid beperkt wordt door de beginselen van behoorlijk bestuur en door hetgeen zijzelf in haar bestek heeft bepaald. De Raad van State mag niet in de plaats van het bestuur de beoordelingsmethode vastleggen maar mag desgevraagd de gebruikte methode op haar rechtmatigheid toetsen, meer bepaald betreffende de mate waarin ze de gelijke beoordeling van de offertes eventueel zou uitsluiten en dus het bepalen van de meest voordelige offerte onmogelijk zou maken. Dit zou het geval kunnen zijn indien een uitzonderlijke beoordelingsmethode wordt gebruikt, waaraan de inschrijvers zich niet konden verwachten of wanneer de beoordelingsmethode geen evenredige beoordeling mogelijk maakt. Zo moet een beoordelingsmethode op afdoende wijze rekening houden met de verschillen tussen de offertes wat de diverse gunningscriteria of subcriteria betreft. Daarnaast mag de toegepaste beoordelingsmethodiek de in het bestek aangekondigde weging van deze criteria en dus de verhoudingen hiertussen niet wijzigen.”

Op de vraag of de aanbestedende overheid de inschrijvers op voorhand (in de aankondiging of het bestek) op de hoogte moet brengen van de beoordelingsmethode antwoordt het Hof van Justitie vervolgens ontkennend:

“Artikel 53, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, gelezen in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moet aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, indien een opdracht voor het verrichten van diensten dient te worden gegund volgens het criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste inschrijving, niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.”

Weinig nieuws onder de zon dus, zo lijkt, ware het niet dat het Hof volgende overweging nr. 31 in het arrest opneemt:

“Volgens de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen inzake de gunning van opdrachten kan de methode die de aanbestedende dienst hanteert om de offertes in concreto te beoordelen en te rangschikken in beginsel niet na de opening van de offertes door deze dienst worden vastgesteld, dit om elk risico van favoritisme uit te sluiten. Indien deze methode echter om aantoonbare redenen niet vóór deze opening kan worden vastgesteld, zoals de Belgische regering opmerkt, kan de aanbestedende dienst niet worden verweten dat hij deze pas heeft vastgesteld nadat , hij, of zijn beoordelingscommissie, kennis heeft genomen van de inhoud van de offertes.”

Het Hof van Justitie stelt in deze overweging duidelijk dat ook al moet de aanbestedende overheid de boordelingsmethode niet op voorhand bekend maken, zij in beginsel de beoordelingsmethode wel vóór de opening van de offertes moet vaststellen.

Deze overweging roept nieuwe vragen op:

• Impliceert zij dat het administratief dossier moet aantonen dat de aanbestedende overheid de beoordelingsmethode heeft vastgesteld vóór de opening van de offertes;
• Kan de niet-gekozen inschrijver hieruit een middel putten en de Raad van State vragen de datum van het vaststellen van de beoordelingsmethode in het administratief dossier na te gaan en de gunningsbeslissing te schorsen/vernietigen op basis van een vermoeden van favoritisme dat de gunning ipso facto onregelmatig maakt, indien blijkt dat de beoordelingsmethode is vastgesteld ná de opening van de offertes;
• Wat zijn “aantoonbare redenen” die het aanvaardbaar maken dat de beoordelingsmethode niet vóór de opening van de offertes kan worden vastgesteld en moeten deze aantoonbare redenen in de gemotiveerde gunningsbeslissing worden opgenomen.

Wordt ongetwijfeld vervolg …

[HvJ C-6/15, TNS Dimarso NV, 2016]

Jos Timmermans