Het bestek kan de opdrachtnemer niet verplichten een bepaald percentage van de werken zelf uit te voeren

In het arrest C-406/14 van 16 juni 2016 beantwoordde het Hof van Justitie de prejudiciële vraag of de aanbestedende overheid in het bestek kan bepalen dat de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaalde percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen – dus zelf – moet uitvoeren.

Het Hof van Justitie bracht vooreerst een aantal vaststaande zaken in herinnering:

• De aanbestedende overheid kan de inschrijver verzoeken om in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstel; de mogelijk om op onderaannemers beroep te doen, is daarbij als dusdanig niet beperkt;
• Om aan te tonen dat zij voldoen aan de minimumeisen inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, kunnen inschrijvers zich beroepen op draagkracht van hun onderaannemers (voor zover zij aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van deze onderaannemers), en dit – in beginsel – zonder beperking;
• De aanbestedende overheid heeft niettemin het recht te verbieden dat wezenlijke onderdelen van de opdracht worden uitgevoerd door onderaannemers wier bekwaamheid zij in de loop van de gunningsprocedure niet heeft kunnen nagaan.

Uit het voorgaande kan begrepen worden dat de aanbestedende overheid niet alleen kan vragen dat de inschrijver de onderaannemers die hij beoogt in te zetten opgeeft, maar bovendien voor de wezenlijke onderdelen van de opdracht kan vereisen dat de opdrachtnemer deze zelf uitvoert, dan wel, indien deze onderdelen zullen worden uitgevoerd door een onderaannemer, reeds in de gunningsfase diens technische bekwaamheid hiertoe wordt aangetoond.

Het is de aanbestedende overheid evenwel niet toegestaan om “ongeacht de mogelijkheid de capaciteiten van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken”, in het bestek te bedingen dat de opdrachtnemer een bepaald percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen (zelf) moet uitvoeren.

Dergelijke bestekbepaling verdraagt zich niet met de doelstellingen van de Richtlijn 2014/18 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, tot de verwezenlijking waarvan onderaanneming bijdraagt door het aantal potentiële kandidaten voor overheidsopdrachten te vergroten.

[HvJ C-406/14, Wroclaw – Miasto na prawach prowiatu, 2016]

Jos Timmermans