Ondertekening van de offerte bij overheidsopdrachten: het niet hebben van een volmacht is een substantiële onregelmatigheid, het niet bijvoegen een relatieve

In het arrest nr. 236.291 van 27 oktober 2016 spreekt de Raad van State zich nogmaals uit over de substantiële vereiste van rechtsgeldige ondertekening van de offerte bij overheidsopdrachten.

Het principieel uitgangspunt blijft ook in dit arrest dat “de ondertekening van een offerte een substantiële formaliteit is, waarvan de niet-naleving de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg heeft. Met het gebrek aan ondertekening moet de situatie worden gelijkgesteld waarbij zij die ondertekenen niet degenen zijn die daartoe bevoegdheid hebben krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver” en “een offerte ingediend door een tijdelijke handelsvennootschap, zoals te dezen de offerte van de gekozen inschrijver, dient aldus te worden ondertekend door al de leden van die vennootschap behoudens volmacht en is anders nietig wegens substantiële onregelmatigheid”.

In casu wierp de verzoekende partij op dat de persoon die de offerte van de gekozen inschrijver als bijzonder gemachtigde ondertekende, niet optrad krachtens een rechtsgeldige volmacht.

Uit de stukken die de gekozen inschrijver, die in het schorsingsberoep tussenkwam, aan de Raad van State voorlegde, bleek evenwel dat de betreffende bijzonder gemachtigde bij de ondertekening van de offerte wel degelijk handelde op basis van een rechtsgeldige volmacht.

Omtrent de stelling van de verzoekende partij dat met de post factum bijgebrachte stukken ten bewijze van de handtekeningsbevoegdheid van de bijzonder gevolmachtigde – deze werden immers voor het eerst in de procedure voor de Raad van State voorgelegd – geen rekening mocht worden gehouden, verwees de Raad naar vroegere rechtspraak waarin werd geoordeeld dat het niet bijvoegen van een overigens tijdige volmacht (d.w.z. daterend van vóór de opening van de offertes) slechts een relatieve onregelmatigheid uitmaakt (niettegenstaande overeenkomstig artikel 82, § 3, KB Plaatsing de bijzonder gemachtigde het bewijs van zijn volmacht bij de offerte dient te voegen):

“De Raad van State oordeelde in het arrest nv Tractebel Engineering, nr. 223.253 van 23 april 2013 dat “[s]pecifiek wat het bewijs van de volmacht betreft, [het] lijkt […] dat uit de artikelen 94 en 110, § 2, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996, samen genomen, volgt dat het bestuur het recht heeft, zonder daartoe evenwel verplicht te zijn, een inschrijving als onregelmatig te weren, wanneer deze niet de stukken of inlichtingen bevat die moeten toelaten vast te stellen dat de ondertekenaar van de inschrijver de bevoegdheid heeft om de natuurlijke persoon of rechtspersoon namens welke hij optreedt, te verbinden”. Hieruit volgt, volgens het arrest cvba Vooruit nr. 1, nr. 226.982 van 31 maart 2014, “dat het niet bij de offerte voegen van de reeds gegeven volmacht geen absolute nietigheid van de offerte meebrengt”.

Er blijkt niet prima facie waarom te dezen anders geoordeeld moet worden, in het kader van de hiervoor aangehaalde artikelen 82, § 3, en 95 van het koninklijk besluit Plaatsing.”

Rest nog de vaststelling dat de aanbestedende overheid ervan uitging dat de offerte van de gekozen inschrijver geldig was ondertekend, zonder bij de gunning van de opdracht de volmacht voorlag en bijgevolg de aanbestedende overheid noch de rechtsgeldigheid noch de relatieve onregelmatigheid van de ontbrekende volmacht beoordeelde. De Raad van State beoordeelde het één en ander in het hier besproken arrest in de plaats van de aanbestedende overheid.

Strikt genomen zou kunnen gesteld worden dat op dat punt de beoordeling c.q. de motivering van de aanbestedende overheid gebrekkig was.

De Raad van State toont zich echter van zijn pragmatische kant. De Raad lijkt met name het nut van de schorsing te toetsen aan wat de aanbestedende overheid zou moeten beslissen, indien zij ná een schorsing opnieuw zou moeten oordelen, wetende wat zij weet ingevolge de voor de Raad van State gevoerde procedure:

“Dat de voormelde beslissing van de raad van bestuur van 4 maart 2011 die onder meer Samuel Auquier aanstelt als bijzonder mandataris bevoegd om namens de nv Audebo “alleen aanbestedingen te ondertekenen” niet bij de offerte was gevoegd, lijkt evenmin van aard een schorsing te rechtvaardigen, nu een geldige volmacht bestaat die werd verleend vóór het ondertekenen van de offerte.”

Deze pragmatische toets van de Raad van State lijkt tevens aansluiting te vinden bij de vereiste van belang van de verzoekende partij bij haar middel.

[RvS 27 oktober 2016, nr. 236.291, NV ACLAGRO]

Jos Timmermans