De wijziging van de samenstelling van het geselecteerd consortium in de loop van de onderhandelingsprocedure is niet principieel verboden

In het arrest van 15 september 2016 heeft de Raad van State geoordeeld dat de aanbestedende overheid, in de loop van de onderhandelingsprocedure en nadat reeds eerste offertes waren ingediend, wettig kan instemmen met de vervanging van een lid van een geselecteerd deelnemend consortium.

De Raad verwijst uitdrukkelijk naar het kort voordien door het Hof van Justitie gewezen arrest C-396/14, MT Højgaard en Züblin, van 24 mei 2016, waarin weliswaar werd overwogen dat “strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers (…) (erop) zou (…) neerkomen dat enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund” en “(…) dat aanbestedende diensten „de door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen” toetsen, (…) veronderstelt dat (…) de gepreselecteerde ondernemers feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de offertes indienen”. Het Hof oordeelde echter vervolgens dat “niettemin (…) het (…) vereiste van juridische en feitelijke identiteit getemperd (kan) worden om te waarborgen dat er in een procedure van gunning door onderhandelingen voldoende concurrentie is, zoals vereist door artikel 54, lid 3, van richtlijn 2004/17”.

Met beide arresten lijkt te zijn bevestigd dat de vervanging van een lid van een geselecteerde deelnemende combinatie in de loop van de gunningsprocedure alvast niet principieel verboden is, er met andere woorden niet ipso facto sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel of de regel dat enkel geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen.

Uit voormelde arresten mag evenwel niet worden afgeleid dat het wijzigen van de samenstelling van de deelnemende combinatie in alle omstandigheden mogelijk is, laat staan aan de aanbestedende overheid kan worden opgedrongen.

Het komt aan de aanbestedende overheid toe over de toelaatbaarheid te beslissen en hierbij zorgvuldig te oordelen over het al dan niet vervuld zijn van de randvoorwaarden. Zo verbond het Hof van Justitie aan zijn genuanceerd oordeel uitdrukkelijk de voorwaarde dat de gewijzigde deelnemer zelfstandig moet voldoen aan de door de aanbestedende overheid omschreven voorwaarden en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers niet mag lijden onder zijn verdere deelname aan de procedure.

Op zijn beurt hechtte de Raad van State onder meer belang aan volgende concrete elementen om in casu de beslissing van de aanbestedende overheid tot instemming met de gewijzigde samenstelling van het deelnemend consortium als rechtmatig te beoordelen:

• De opdrachtdocumenten sloten een wijziging van de leden van de combinatie niet uit;
• De aanbestedende overheid hield in haar beoordeling uitdrukkelijk rekening met het waarborgen van voldoende concurrentie;
• De aanbestedende overheid betrok in haar overwegingen onder meer dat de substantie van het consortium ongewijzigd bleef, de referenties van het vervangen lid niet doorslaggevend waren en de overblijvende leden van het consortium zich uitdrukkelijk engageerden.

[RvS 15 september 2016, nr. 235.776, BVBA VERSLUYS BOUWGROEP e.a.] 
[HvJ C-396/14, MT Højgaard en Züblin, 2016]

Jos Timmermans