De Raad van State oordeelt streng over de zorgvuldigheid die de aanbestedende overheid aan de dag moet leggen bij de beoordeling van de offertes

In het arrest van 29 november 2016, nr. 236.575, NV BOMBARDIER TRANSPORTATION BELGIUM doet de Raad van State uitspraak over het schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid dat Bombardier Transportation Belgium nv instelde tegen de beslissing van de Vlaamse Vervoersmaatschappij De Lijn om de (historisch grote) bestelling van 146 lagevloer trams te gunnen aan Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles.

De rode draad in de beoordeling door de Raad van State van de beide onderdelen van het enig middel is dat de aanbestedende overheid met voldoende zorgvuldigheid dient na te gaan of het aanbod van de inschrijvers op realistische elementen is gesteund.

Zo overwoog de Raad van State omtrent de door de inschrijvers aangeboden onderhoudsprogramma’s: “Het kwam de verwerende partij dan ook op het eerste gezicht toe op grond van het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel na te gaan of de aangeboden onderhoudsprogramma’s en de daaraan verbonden totale kost van het preventief onderhoud op realistische elementen zijn gesteund en op een correcte wijze zijn berekend”.

In dezelfde zin overwoog de Raad met betrekking tot het door de inschrijvers op te geven aantal klasse A- en klasse B-gebreken die de trams per miljoen kilometer zullen vertonen: “Ook op dit punt lijkt het aan de verwerende partij op het eerste gezicht toe te komen op grond van het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel na te gaan of het door de inschrijvers aangegeven aantal gebreken klasse A en klasse B op aanvaardbare realistische elementen is gesteund”.

De Raad van State werd er evenwel niet van overtuigd dat De Lijn op deze punten de offertes van de inschrijvers voldoende zorgvuldig had onderzocht:

“Evenwel blijkt op het eerste gezicht niet dat, minstens afdoende, werd nagegaan in hoeverre de door de inschrijvers aangeboden preventieve onderhoudsprogramma’s, die aan het berekenen van de kostprijs voor preventief onderhoud ten grondslag liggen, en die er dus mede bepalend voor lijken te zijn, uitgaan van een realistische inschatting ervan.” Op het eerste gezicht toont de verwerende partij dit niet voldoende aan, noch blijkt zulks prima facie uit de stukken van het dossier. De verwerende partij wijst in elk geval geen dergelijke stukken aan. Aldus lijkt zij op dit punt tekort te zijn geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht en plicht tot gelijke behandeling van de inschrijvers”.

En verder:

“In het gunningsverslag wordt op het eerste gezicht, wat de beoordeling van het sub-subgunningscriterium “Bedrijfszekerheid” betreft, het door de inschrijvers aangegeven aantal gebreken klasse A en klasse B zonder meer aangenomen om de score van de inschrijvers te bepalen. Uit niets lijkt te blijken dat door de verwerende partij werd nagegaan of de door de inschrijvers gedane opgave op realistische elementen is gesteund. Dit laatste lijkt zich des te meer op te dringen nu de door CAF aangeboden trams in de hier voorgestelde configuratie nog niet in productie lijken te zijn geweest”.

Het feit dat in het bestek, zowel met betrekking tot het onderhoudsprogramma als de bedrijfszekerheid van de voertuigen, sanctiemechanismen waren voorzien voor het geval wat werd aangeboden niet in werkelijkheid zou worden gerealiseerd, bracht de Raad van State niet tot een ander oordeel.

De hoge mate van zorgvuldigheid die de Raad van State in deze zaak van de aanbestedende overheid vereiste bij de beoordeling van de offertes, is opmerkelijk. Het andersluidend advies van de heer Eerste Auditeur-Afdelingshoofd lijkt er overigens op te wijzen dat de Raad op dit punt een grotere gestrengheid heeft vooropgesteld dan het auditoraat in zijn voorafgaandelijk onderzoek van de zaak.

Het lijkt evenwel niet aannemelijk dat deze grote gestrengheid van de Raad wat betreft het door de aanbestedende overheid te voeren onderzoek naar de realistische onderbouwing van de offertes, zonder meer navolging zal krijgen in andere arresten.

Het is immers niet uitgesloten dat het groot belang van de concrete opdracht, zowel economisch als op het vlak van tewerkstelling, mee het oordeel van de Raad heeft gevormd, evenals – mogelijk ook – het nog vers in het collectief geheugen liggend debacle bij de levering van spoorvoertuigen aan die andere vervoersmaatschappij, waaruit is gebleken dat de geleverde kwaliteit niet altijd overeenstemt met wat werd aangeboden.

[RvS 29 november 2016, nr. 236.575, NV BOMBARDIER TRANSPORTATION BELGIUM]

Jos Timmermans